Die Nachfragepflicht des Notars

Der Notar hat bei der Ermittlung des Willens der Urkundsbeteiligten Anlass zu einer Nachfrage, wenn das beabsichtigte Rechtsgeschäft einen Aspekt aufwirft, der üblicherweise zum Gegenstand der vertraglichen Abreden gemacht wird. Erst recht besteht eine Pflicht zur Nachfrage, wenn der Notar konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass einer der Beteiligten ein rechtliches Ergebnis herbeiführen möchte, das in dem vorbereiteten Urkundsentwurf noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Solche Anhaltspunkte können insbesondere dann bestehen, wenn der Vertragsentwurf Regelungen nicht vorsieht, welche in einer Vielzahl gleichartiger Verträge enthalten waren, die einer der Urkundsbeteiligten zuvor von dem Notar hat beurkunden lassen, und welche ersichtlich wesentlicher Bestandteil des Geschäftsmodells dieses Beteiligten waren.

Die Pflichten, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegt sind, sollen gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Er muss bei der Erforschung des Willens unter anderem bedenken, dass die Beteiligten möglicherweise entscheidende Gesichtspunkte übersehen, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, wobei er allerdings nicht “ins Blaue hinein” nachzufragen braucht.

Besteht jedoch ein Anhalt dafür, dass bestimmte Punkte nach dem Willen der Parteien regelungsbedürftig sein könnten, muss der Notar entsprechende Fragen stellen. Hierzu besteht namentlich Anlass, wenn das beabsichtigte Rechtsgeschäft einen Aspekt aufwirft, der üblicherweise zum Gegenstand der vertraglichen Abreden gemacht wird. In diesem Fall ergibt sich die Notwendigkeit der Prüfung, ob die Urkundsbeteiligten eine Regelung hierzu wünschen oder bewusst davon absehen wollen. Erst recht besteht eine Pflicht zur Nachfrage, wenn der Notar konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass eine Partei ein rechtliches Ergebnis herbeiführen möchte, das in dem vorbereiteten Vertragsentwurf noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor.

In dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der Notar aufgrund der vorangegangenen von ihm beurkundeten 23 Kaufverträge über Ferienwohnungen, die die Klägerin veräußerte, Anlass zu der Nachfrage, ob entsprechend der bisherigen Handhabung in dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und den Eheleuten F. auch die Übernahme des in Abteilung II des Grundbuchs als Dienstbarkeit eingetragenen Ferienparkbetriebsrechts durch die Erwerber und der Gewährleistungsausschluss vereinbart werden sollte. Da eine entsprechende Regelung in allen 23 Verträgen zuvor enthalten war, handelte es sich um eine Vereinbarung, die üblicherweise Gegenstand der von der Klägerin abgeschlossenen Kaufverträge und ersichtlich wesentlicher Bestandteil des “Vertriebskonzepts” der Klägerin war. Bereits dies hätte dem Notar Veranlassung geben müssen, nachzufragen, ob auch in den zwischen der Klägerin und den Eheleuten F. zu schließenden Kaufvertrag eine solche Regelung aufgenommen werden sollte oder ob die Vertragsparteien hierauf bewusst verzichten wollten. Vor allem aber war der Beklagte zu einer Nachfrage verpflichtet, weil er, wie die von ihm im Beurkundungstermin erteilte Belehrung über das Ferienparkbetriebsrecht zeigt, wusste, dass dieses auch für die verkaufte Wohnung gelten sollte.

Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin sich insoweit mit dem im Vertrag schuldrechtlich vereinbarten Ferienparkbetriebsrecht zufrieden geben würde. Sie erlangte damit keine gleichwertige Rechtsposition, da diesem Recht die dingliche Sicherung insbesondere gegenüber Dritten fehlte.

Schließlich durfte der Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass aus dem von der Klägerin den Eheleuten F. überlassenen Grundbuchauszug die Dienstbarkeit hervorging, mit der Folge, dass Ansprüche der Erwerber wegen des dinglichen Rechts gemäß § 439 Abs. 1 BGB in der seinerzeit noch maßgeblichen, bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung ausgeschlossen waren. Zum einen ist der Notar verpflichtet, den jeweils sichersten Weg zu wählen. Hiernach war der Notar gehalten, bereits das Entstehen eines Rechtsmangels zu verhindern, so dass er ungeachtet des Inhalts des Grundbuchauszugs verpflichtet war, abzuklären, ob die Dienstbarkeit übernommen werden sollte. Zum anderen durfte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass der – von ihm nicht überprüfte – Auszug den aktuellen Grundbuchstand wiedergab.

Anhaltspunkte dafür, dass die Amtspflichtverletzung des Notars nicht fahrlässig war, wofür ihn die Darlegungs- und Beweislast trifft, bestehen nicht. Ihm kommt auch nicht die so genannte Kollegialgerichtsrichtlinie zugute, obgleich das mit drei Berufsrichtern besetzte Berufungsgericht einen Verstoß des Notars gegen seine Pflicht zur Feststellung des Willens der Vertragsparteien verneint hat. Diese – an sich auch zugunsten des Notars geltende – Richtlinie findet vorliegend schon deshalb keine Anwendung, weil das Berufungsgericht die Pflichten des beklagten Notars im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Übernahme der Dienstbarkeit lediglich unter dem Gesichtspunkt der Neutralitätspflicht des Notars (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) betrachtet, dabei jedoch die Pflicht zur Erforschung des Willens der Urkundsbeteiligten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG nicht in den Blick genommen hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Dezember 2010 – III ZR 272/09

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